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Consejos básicos para cumplir con la nueva normativa de protección de datos para rezagados

Fri, 06 Jul 2018 10:34:40 GMT

¿Qué sucede después de la entrada en vigor del nuevo RGPD? En materia de protección de datos, aún no estamos actualizados

Si el desconocimiento de las empresas sobre el nuevo Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea (RGPD) era evidente antes de la entrada en vigor el pasado 25 de mayo, un mes después, la desinformación sigue siendo notable en función de las consultas que les formulan las pymes y autónomos que, sin haber hecho nada o habiendo empezado tarde, siguen adecuándose al reglamento.

Las consultas recibidas en materia de privacidad se incrementaron en un 368,61% respecto del promedio de los meses anteriores de 2018, siendo “si tienen obligación de hacer algo en este tema o cómo empezar a realizar los cambios necesarios” la pregunta que mayoritariamente plantearon las pymes y autónomos, cuyas consultas sobre esta materia supusieron un 25,22% sobre el total de las realizadas a lo largo del mes, cuando, en meses anteriores, la consultas sobre protección de datos solo suponían un 3,01%.

Las anécdotas se acumulan en todo este tiempo encontrando a una sastrería que se pregunta cómo comunicar las tallas de sus clientes a la Agencia, puesto que es el único dato que guardan de ellos; hasta un médico que dice tener una consulta privada y afirmar que no guarda ningún dato de sus pacientes (historiales médicos, proveedores…) puesto que los “tiene en su cabeza y cuando le falle, lo deja.” Curiosamente, esta práctica de no tener nada informatizado en el negocio es más habitual de lo que creemos, según se ha podido constatar, recibiendo muchas consultas de autónomos o pymes que siguen guardando toda la información en agendas o carpetas físicas, sin ser conscientes de que los ficheros en papel también están sujetos a la normativa de protección de datos. Los convencidos de querer ponerse al día, conviven con otros pequeños empresarios que creen que, por el hecho de serlo, la normativa no les aplica. Muchos quieren que sus condicionados web sean revisados y otros poner en marcha un plan global que les ayude a lograr el cumplimiento.

¿Qué sucede después de la entrada en vigor del nuevo RGPD?

En base a estos datos, es previsible que siga habiendo un volumen muy significativo de empresas que no han hecho nada al respecto y que, aplicado a rajatabla el reglamento, podrían propiciar las primeras sanciones. El nuevo reglamento supone, sobre todo, un cambio de paradigma en el que el responsable o encargado de los datos debe ser proactivo y tener en cuenta la protección de los datos en todos los procesos y tratamientos que ponga en marcha, con un plan de mejora continua en cuanto a sus medidas técnicas y organizativas. Esto significa que el RGPD se ha convertido ahora ya en una tarea que deberá estar siempre presente en la empresa.

Consejos básicos para para dar cumplimiento al RGPD

Identificamos pasos que debes cumplir para llevar a cabo una correcta adecuación de la actividad de la empresa dando cumplimiento al RGPD:

· Analizar qué tipo de datos personales almacenamos y el riesgo de nuestros tratamientos (evaluación de impacto si procede).

· Revisión de nuestra política de privacidad.

· Establecer procesos para garantizar el cumplimiento de los derechos de las personas en materia de privacidad.

· Examinar nuestra habilitación legal para tratar datos personales.

· Procedimientos y protocolos en caso de brechas de seguridad.

· Analizar si necesito Delegado de Protección de Datos (DPOs).

¿Qué empresa tiene que adecuarse en materia de protección de datos?

Sea cual sea el negocio o tipo de empresa, cumplir con el nuevo RGPD es obligatorio para todos, esto significa que:

· No sirve de excusa ser un pequeño empresario y creer que no aplica la normativa por esa condición, aunque sus obligaciones no serán iguales que las de una gran empresa con tratamientos de datos a gran escala.

· No exime tener un negocio en el que no haya nada informatizado y absolutamente todo este apuntado en agendas o carpetas.

· Cualquier dato que se trate de un cliente, paciente, prospecto comercial, empleado, etcétera, debe ser protegido.

Guía completa para obtener y renovar la residencia no lucrativa

Tue, 19 Jun 2018 17:46:35 GMT

¿Desea vivir en España, pero no cuenta con un empresario que lo contrate o un familiar que lo reagrupe para poder residir en dicho país? Si ese es su caso no se preocupe y siga leyendo, pues a través de este post le explicaremos paso a paso cómo obtener la denominada residencia no lucrativa. Dicha autorización le permitirá asentarse junto con su familia en España al demostrar la disponibilidad de medios económicos suficientes para su manutención y estancia.

1) ¿Qué es la residencia no lucrativa?

La residencia no lucrativa es una autorización que le permite a los extranjeros extracomunitarios permanecer en España por un período superior a los 90 días sin realizar actividades laborales o profesionales al demostrar que disponen de medios económicos suficientes para sí y, de ser el caso, los miembros de su familia.

2) ¿Cuánto tiempo dura la residencia no lucrativa inicial y sus renovaciones?

La duración de la residencia no lucrativa inicial es de 1 año a partir de la fecha en que se efectúe la entrada en España (Art. 49 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril/En adelante Reglamento de Extranjería).

La primera y segunda renovación de la autorización de residencia no lucrativa tiene una duración de 2 años . Al momento de la tercera renovación se puede solicitar una residencia de larga duración, la cual es por tiempo indefinido, a pesar que la tarjeta de identidad de extranjero que demuestra el tipo de residencia deberá renovarse cada 5 años (Arts. 51.7 y 150.1 del Reglamento de Extranjería).

3) Ventajas del permiso de residencia no lucrativa:

Son muchas las ventajas que ofrece la autorización de residencia no lucrativa. En los siguientes puntos desarrollaremos algunas de ellas.

3.1.- El solicitante no depende de otra persona para obtenerla.

Prácticamente todas las autorizaciones que permiten residir y trabajar en España deben ser tramitadas por el empresario que desea contratar a un trabajador extranjero (Art. 67.1 del Reglamento de Extranjería). Es decir, el extranjero depende que el futuro empleador solicite la autorización que le permitirá residir en territorio español.

Lo mismo ocurre con la reagrupación familiar, esto es, el extranjero que pretende ser reagrupado depende que su familiar (reagrupante) inicie los trámites de la autorización de residencia por reagrupación familiar (Art. 56.2 del Reglamento de Extranjería).

Por el contrario, para la obtención de la autorización de residencia no lucrativa, el solicitante no depende de algún empresario que lo quiera contratar o de tener algún familiar que lo pueda reagrupar. En este caso, el extranjero sin depender de la iniciativa de otra persona puede perfectamente solicitar y obtener el permiso de residencia no lucrativa si cumple con los requisitos que estudiaremos más adelante.

3.2.- Posibilidad de establecerse en España directamente con sus familiares.

Si un extranjero desea convivir con sus familiares en España, lo normal será que haga uso de su derecho a la reagrupación familiar. Dicho derecho no es automático, en otras palabras, no nace en el extranjero al llegar a España, sino que por el contrario el extranjero puede ejercerlo una vez que tenga 1 año en España y haya solicitado la renovación de su autorización de residencia (Art. 56.1 del Reglamento de Extranjería).

Por el contrario, la residencia no lucrativa puede ser concedida simultáneamente tanto al solicitante como a los miembros de su familia si demuestra la tenencia de medios económicos suficientes para todos ellos (Arts. 46.c) y 47.1.b) del Reglamento de Extranjería).

3.3.- El tiempo de permanencia en España con la residencia no lucrativa se computa a efectos de obtener la nacionalidad española por residencia.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 29.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (en lo sucesivo Ley de Extranjería), “ los extranjeros podrán encontrarse en España en las situaciones de estancia o residencia ”.

Los típicos casos de los extranjeros que se encuentran en situación de estancia son los turistas y los estudiantes. Refiriéndonos a los segundos, cabe destacar que los mismos nunca podrán optar a la nacionalidad española por residencia por cuanto que su situación en España es de estancia.

Por el contrario, una persona que cuente con un permiso de residencia no lucrativa, aunque lo único que haya hecho en España sea estudiar, sí podrá optar a la nacionalidad debido a que ha estado en situación de residencia. Por ende cumple con lo previsto en el artículo 22.1 del Código Civil para la adquisición de la nacionalidad.

Además, con relación a los ciudadanos latinoamericanos es preciso señalar que con tan sólo 2 años de residencia ya pueden optar a la nacionalidad española, es decir, que no se le aplica la regla general de 10 años para poder solicitarla.

3.4.- No es necesario invertir en España.

Muchos países le dan acceso a los extranjeros que invierten en su territorio. Esto tiene por finalidad captar las inversiones extranjeras que a su vez traerán fuentes de empleo para dicho Estado y otros beneficios para su economía.

No obstante, normalmente estas inversiones constituyen el desembolso de una cantidad de dinero bastante elevada para el extranjero que decida hacerlo y además, como cualquier inversión, puede constituir un riesgo financiero para el patrimonio del solicitante.

En cambio, para obtener la autorización de residencia no lucrativa no es necesario invertir ni un solo euro en España, es decir, al extranjero se le exige que cuente con medios económicos suficientes, pero sólo a los fines de demostrar su manutención y estancia para que no se constituya en una carga económica para el Estado español.

3.5.- Permite estudiar y realizar prácticas universitarias, incluso las remuneradas.

Los extranjeros en España no sólo pueden estudiar si cuentan con un visado de estudios. De hecho, si éstos son titulares de una residencia no lucrativa también podrán hacerlo.

Además, los extranjeros que cuenten con una residencia no lucrativa, a pesar de no poder trabajar, pueden perfectamente realizar prácticas universitarias aunque sean remuneradas, pues de conformidad con el artículo 2.3 del Real Decreto 592/2014, de 11 de julio, las prácticas universitarias tienen un carácter netamente formativo y por ende no tienen naturaleza laboral.

3.6.- Permite realizar actividades económicas en otros países.

Aunque el permiso de residencia temporal no lucrativa impide trabajar en España, sí permite que el extranjero siga desarrollando ciertas actividades económicas en otros países, siempre y cuando esto no obligue al extranjero a salir del territorio español constantemente, es decir, no afecte su residencia en España. Esto fue afirmado por el Tribunal Supremo en los siguientes términos:

“ No es que el solicitante de este tipo de visados no realice trabajo alguno, sino que no lo realice en España . No es cierto que la residencia temporal en España sea una situación prevista “en esencia” para pensionistas acaudalados que buscan un clima templado para apurar cómodamente su vejez, tal y como de forma reduccionista y sin apoyo normativo alguno apunta la sentencia de instancia. Por el contrario, cabe pensar en la posibilidad de que una persona no necesariamente jubilada fije su residencia en España porque dispone de negocios en su país de procedencia que le proporcionan ingresos y rentas suficientes para vivir de ellos sin necesidad de trabajar en nuestro país y sin necesidad de una presencia continuada en su país de origen para atender la marcha de esos negocios (lo que es cada vez más posible y viable en la economía globalizada de la era digital). El hecho de que esa persona se desplace con alguna periodicidad a ese país de origen para atender su negocio carece de trascendencia siempre y cuando se mantenga lo que de verdad importa, la residencia efectiva en España , como corresponde a la autorización solicitada ” ( STS de fecha 22 de marzo de 2012, Rº 299/2010 ).

Estudiadas como han sido las ventajas del permiso de residencia no lucrativa, a continuación analizaremos los requisitos que se deben cumplir para obtenerla.

4) Requisitos para obtener la residencia no lucrativa en España.

Los requisitos de la autorización de residencia temporal no lucrativa están previstos en el artículo 46 del Reglamento de Extranjería. Los mismos son:

4.1.- No encontrarse irregularmente en territorio español.

La gran mayoría de las autorizaciones de residencia deben ser solicitadas en origen, es decir, la tramitación se inicia en el país donde resida el extranjero y no en España. En este caso, la autorización temporal de residencia no lucrativa no es la excepción y por ello, como veremos detalladamente al explicar el procedimiento, debe solicitarse en el país de origen del extranjero o en donde éste tenga su residencia.

4.2.- Carecer de antecedentes penales.

Si el solicitante es mayor de edad penal, debe carecer de antecedentes penales tanto en España como en los países donde haya residido anteriormente durante los últimos 5 años, por delitos previstos en la legislación española.

El carecer de antecedentes penales en España lo averiguará la Delegación o Subdelegación de Gobierno correspondiente mediante los informes de la Dirección General de la Policía, la Guardia Civil y el Registro Central de Penados (Art. 48.4 del Reglamento de Extranjería).

Por otra parte, la carencia de antecedentes penales en el país de origen o en aquéllos donde el extranjero haya residido dentro de los últimos 5 años deberá demostrarse a través del certificado de antecedentes penales correspondiente.

Dicho certificado de antecedentes penales al ser emitido por autoridades distintas a las españolas deberá estar apostillado en caso que emane de un país que forme parte del Convenio de la Haya o legalizado si el país no forma parte del mencionado convenio.

Cabe destacar que los hechos por los cuales ha sido condenada una persona deben ser considerados delito en España. Por ejemplo, en países como Uganda, Zambia, Tanzania, Libia, Argelia y Marruecos la homosexualidad es considerada un delito, pero obviamente esto no constituye un hecho punible en España.

4.3.- No tener una prohibición de entrada al territorio Schengen.

No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

Este requisito básicamente se traduce en no tener una prohibición de entrada en los países que forman el territorio Schengen , del cual España forma parte.

Según el artículo 58 de la Ley de Extranjería toda expulsión (deportación) conlleva una prohibición de entrada (lo normal es que sea de 3 a 5 años, pero en casos excepcionales puede durar 10 años). Por lo tanto, si el solicitante ha sido previamente expulsado de algún país miembro del territorio Schengen y la prohibición de entrada sigue vigente, dicho extranjero incumplirá con este requisito y no podrá obtener la residencia no lucrativa.

Las prohibiciones de entrada quedan grabadas en una base de datos denominada SIRENE (Supplementary Information Request at the National Entries), por medio de la cual las autoridades de los países que forman parte del territorio Schengen pueden verificar si una prohibición de entrada sigue vigente.

El problema radica en que, muchas veces, los años de prohibición de entrada ya han transcurrido, pero los datos del extranjero no han sido eliminados de la referida base de datos, lo cual acarrea que su solicitud de residencia no lucrativa sea injustamente denegada.

Para evitar lo indicado en el párrafo anterior lo mejor es solicitar el derecho de acceso a la referida base de datos. En caso que sus datos todavía estén erróneamente incluidos, se deberá solicitar la eliminación por cuanto la prohibición de entrada ya no está vigente. Esto lo hemos hecho con muchos de nuestros clientes, logrando que supriman sus datos de dicha base y por ende puedan obtener sin problema alguno la residencia no lucrativa.

4.4.- Medios Económicos suficientes.

Debe contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el período de tiempo por el que desee residir en España, sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional.

Sin lugar a dudas este es el requisito medular para obtener una autorización de residencia temporal no lucrativa. Además, es el que más controversias legales ha originado. En consecuencia y considerando su importancia, lo explicaremos de forma detallada en el punto número 5.

4.5.- Seguro privado o público de salud.

Tendrá que contar con un seguro privado o público de enfermedad concertado con una entidad aseguradora autorizada para operar en España.

El seguro de salud es un requisito muy importante. Por lo tanto, dicho seguro deberá proporcionar coberturas equivalentes a las proporcionadas por el Sistema Nacional de Salud Pública española por todo el tiempo que dure la residencia, en aspectos tales como: Atención sanitaria, pruebas diagnósticas, intervención quirúrgica, hospitalización y repatriación.

Asimismo, lo más recomendable es que el seguro sea sin copago y sin período de carencia.

En caso que necesite un seguro de salud para obtener la autorización de residencia temporal no lucrativa, puede ponerse en contacto con nosotros ( info@zepolalverres.com ). Le ayudaremos a conseguir el seguro de salud ideal para usted y su familia. Muchos de nuestros clientes ya lo han hecho y les han concedido este permiso sin ningún tipo de inconveniente.

4.6.- No encontrarse dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.

El retorno voluntario es el “ determinado por la propia persona que vuelve a vivir a su país de origen ” (Diccionario LID de Migración y Extranjería). Lo normal es que el extranjero que retorna voluntariamente lo haga por algún incentivo previsto en algún plan de retorno diseñado por las autoridades españolas. Por ejemplo, cobrar la prestación contributiva de desempleo (coloquialmente llamada “paro”) mediante un pago único si el extranjero decide regresar a su país de origen.

Estos planes de retorno voluntario vienen acompañados de compromisos de no retorno, los cuales suelen durar 3 años. En consecuencia, los extranjeros que se hayan acogido a alguno de estos planes no podrán obtener una residencia no lucrativa durante el tiempo de duración del compromiso de no retorno.

4.7.- No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.

La forma de obtener el certificado que demuestre el cumplimiento de este requisito puede variar dependiendo del país en donde se encuentre la misión diplomática u oficina consular española. No obstante, lo usual es que el solicitante acuda a cualquier médico para que éste deje constancia que su paciente no padece alguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública.

Muchas embajadas y consulados tienen un modelo preestablecido de dicha constancia. Por lo tanto, lo recomendable es averiguar en dichos organismos si tienen ese modelo para que de esa forma el médico examinador lo utilice.

Si desea leer más sobre las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública, encontrará más información en el siguiente enlace: Reglamento Sanitario Internacional de 2005 .

4.8.- Haber abonado la tasa de la residencia no lucrativa.

La tasa que se debe pagar por una autorización inicial de residencia temporal es de 10,61 euros. Eso sí, como la residencia temporal no lucrativa se inicia en el país donde esté residenciado el extranjero, dicha tasa se pagará en la moneda de curso legal de ese país.

5) Medios económicos suficientes para obtener la residencia no lucrativa.

Todo lo relacionado con los medios económicos suficientes que se deben demostrar a los fines de obtener la residencia no lucrativa está previsto en el artículo 47 del Reglamento de Extranjería.

De conformidad con dicho precepto normativo los extranjeros deberán probar que cuentan, como mínimo, con “ una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera ”.

Además, por cada familiar que esté a cargo del extranjero solicitante tendrá que demostrarse que poseen “ una cantidad que represente mensualmente en euros el 100% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera, cantidad a acreditar de forma adicional ” al 400% del IPREM por el solicitante extranjero principal.

IPREM son las iniciales del Indicador Público de Rentas Múltiples y para el año 2018 equivale a las cantidades que se expresan en la siguiente tabla:

Las cantidades expresadas en la tabla serán las que se deberán demostrar como medios económicos mínimos a los fines de obtener la residencia temporal no lucrativa. Evidentemente el monto a probar variará dependiendo del número de personas que pretendan ser beneficiadas por esta autorización.

Con relación a los medios económicos son muchas dudas las que se pueden aclarar. Para ello en los siguientes puntos nos apoyaremos en varias sentencias del Tribunal Supremo y de distintos Tribunales Superiores de Justicia.

5.1.- ¿Cómo se cumple con el requisito de poseer medios económicos suficientes?

El artículo 47 del Reglamento de Extranjería nos da 2 opciones, las cuales son:

a) Contar con medios económicos suficientes para el período de residencia que solicitan (por ejemplo, tener 26.000 euros en una cuenta bancaria) o;

b) Acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos (podría ser la renta que se devenga por el alquiler de una vivienda, la percepción de una pensión de jubilación, etc.).

A pesar que estas 2 opciones son alternativas y no acumulativas, es decir, que se debe cumplir con cualquier de ellas y no con las 2 de forma simultánea, en ocasiones las autoridades de extranjería han denegado solicitudes de autorizaciones de residencia temporal no lucrativa indicando que el extranjero no cumple con este requisito al no demostrar los recursos económicos por ambas vías.

Lo anterior ha ocasionado que algunos Tribunales Superiores de Justicia deban aclarar aún más este punto, señalando a tal efecto lo que se transcribe a continuación:

“ Como esta Sala ya ha establecido de forma reiterada y uniforme en distintas sentencias, el literal del artículo 47 del mencionado RD 557/2011 exige al interesado, a fin de poder obtener un visado como el presente, cumplir uno de los dos requisitos recogidos en el mismo: contar con medios económicos suficientes en los términos igualmente definidos en dicha norma (letras a) y b) del primer apartado), o (se utiliza esa partícula disyuntiva después de una coma) acreditar una fuente periódica de ingresos en la misma forma regulada en tal precepto (apartado 3) .

(…)

Obra en el expediente certificación emitida por la entidad Kutxabank de existencia de una cuenta a nombre de la solicitante con un saldo a su favor, en fecha 18 de septiembre de 2015, de 40.000 euros.

Esta suma de dinero debidamente acreditada supone que la actora cuenta con los medios económicos suficientes exigidos por el artículo 47 del RD 557/2011 para la obtención de un visado como el presente en tanto requisito primero, y sin necesidad por tanto ya de acreditar el segundo. Así se deduce, como ya se ha dicho, del literal de los dos primeros párrafos del apartado 1 de dicho precepto arriba expuesto, pues, reiterar que la prueba de una fuente de percepción periódica de ingresos es una condición que se exige también, pero de forma disyuntiva y no de forma cumulativa junto con aquella primera, dado que se utiliza la partícula “o”: o una u otra ” ( STSJ de Madrid, 19 de diciembre de 2016, Rº 357/2016 ).

Con base en la decisión parcialmente transcrita no queda la menor duda que el requisito de contar con medios económicos suficientes puede cumplirse por cualquiera de las 2 vías antes indicadas al ser las mismas alternativas y no acumulativas. En consecuencia, si a usted le deniegan la autorización de residencia no lucrativa por este motivo puede contactarnos y lo ayudaremos como ya hemos hecho con otros clientes para que de esa manera pueda asentarse junto con su familia en España.

5.2.- ¿Qué documentos demuestran la suficiencia de medios económicos?

Según el artículo 47.3 del Reglamento de Extranjería, “ la disponibilidad se podrá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluyendo la aportación de títulos de propiedad, cheques certificados o tarjetas de crédito, que deberán ir acompañados de una certificación bancaria que se acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta ”.

Adicionalmente, “ si los medios económicos proceden de acciones o participaciones en empresas españolas, mixtas o extranjeras radicadas en España, el interesado acreditará, mediante certificación de las mismas, que no ejerce actividad laboral alguna en dichas empresas, y presentará declaración jurada en tal sentido ”.

En la mayoría de los casos la disponibilidad de medios económicos se demuestra con documentación bancaria. Por lo tanto, las misiones diplomáticas u oficinas consulares suelen pedir los estados de cuenta de los últimos 12 meses junto con el saldo promedio y el saldo actual.

5.3.- ¿Por cuánto tiempo se debe demostrar que se cuenta con medios económicos suficientes?

Por una parte, el artículo 46.d) del Reglamento de Extranjería establece que, el solicitante debe demostrar que cuenta “ con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el período de tiempo por el que se desee residir en España ”

Por otro lado, el artículo 47.2 del Reglamento de Extranjería prevé que, los medios económicos deberán ser suficientes por “ el tiempo de vigencia de la autorización solicitada ”.

Por ello, para resolver esta aparente contradicción debemos concordar dichos preceptos normativos con lo previsto en los artículos 49.2 y 51.7 del referido Reglamento, los cuales establecen que la residencia no lucrativa inicial tendrá una duración de 1 año y la renovación será por 2 años.

Por lo tanto, para obtener la residencia no lucrativa inicial deberá probarse que se cuenta con recursos económicos suficientes por 1 año. Este plazo se ampliará a 2 años si se trata de una renovación de la referida autorización.

Esto ya ha sido aclarado por el Tribunal Supremo de la siguiente forma:

“ Aun cuando, en favor de la Sala de instancia, ciertamente los solicitantes habían expresado su deseo de residir de modo permanente en España (a cuyo efecto tenían una opción de compra para adquirir una vivienda en Málaga) y el artículo 46 del Reglamento utiliza la expresión “período de tiempo por el que se desee residir en España”, lo relevante es que su solicitud de visado lo era a los meros efectos de obtener una autorización inicial de residencia temporal no lucrativa (sin realizar actividades laborales o profesionales), cuyo período máximo de validez es de un año. Así lo establece el artículo 49 del mismo Reglamento cuando regula los efectos del visado y la duración de la autorización inicial de residencia.

(…)

El inciso “tiempo en que se desee residir en España” ha de entenderse, pues, limitado en todo caso por el plazo máximo que el propio Reglamento impone a las autorizaciones iniciales de residencia, esto es, el ya citado de un año . Tiene más sentido aquel inciso cuando el visado/autorización inicial se solicita para períodos de residencia temporal inferiores al año, en cuyo caso la exigencia de medios económicos lógicamente será menor que la correspondiente a los doce meses. Lo que no cabe, por el contrario, es una interpretación del precepto que desborde el estricto marco anual en él establecido y exija, ya desde el primer momento y para las autorizaciones de residencia iniciales, medios económicos suficientes para residir en España durante períodos superiores al año.

(…)

Los medios de subsistencia requeridos deben corresponder, en definitiva, a cada período de autorización de residencia temporal no lucrativa que los solicitantes pretendan: bien al inicial de un año (o del período inferior para el que fuera solicitada), bien al renovado de dos años salvo que corresponda obtener una autorización de residencia de larga duración o de larga duración-UE ” ( STS de 5 de mayo de 2014, Rº 3450/2013 ).

Explicado cómo ha sido todo lo relacionado con los medios económicos, a continuación abarcaremos lo referido al procedimiento para obtener la autorización y el visado de la residencia no lucrativa.

6) Procedimiento.

Todo lo relacionado con el procedimiento para la obtención de la residencia no lucrativa inicial se encuentra regulado en el artículo 49 del Reglamento de Extranjería. Dicho procedimiento podemos resumirlo de la siguiente forma:

a) Solicitud de la residencia no lucrativa ante la misión diplomática u oficina consular española;

b) Decisión sobre la autorización (no visado) de residencia no lucrativa por parte de la Delegación o Subdelegación de Gobierno;

c) Decisión sobre el visado de residencia no lucrativa por la misión diplomática u oficina consular española;

d) Recogida del visado en la misión diplomática u oficina consular española.

e) Ingreso a territorio español y;

f) Solicitud y obtención de la Tarjeta de Identidad de Extranjero.

En los próximos puntos lo explicaremos detalladamente mediante preguntas y respuestas para que su comprensión sea más fácil.

6.1.- ¿Dónde debe presentarse la solicitud?

Como indicamos previamente, el permiso de residencia no lucrativa inicial se inicia en origen, es decir, en el lugar donde el extranjero esté residenciado fuera de España.

A tal efecto, el extranjero deberá presentar la solicitud de residencia no lucrativa en la misión diplomática u oficina consular española de su demarcación de residencia (Art. 48.1 del Reglamento de Extranjería).

6.2.- ¿Qué impreso o formulario de solicitud debe utilizarse?

El impreso o formulario de solicitud de autorización de residencia temporal no lucrativa que debe utilizarse es el modelo Ex-01 .

6.3.- ¿Qué documentación debe presentarse junto con la solicitud de residencia no lucrativa?

Con base en el artículo 48.2 del Reglamento de Extranjería, la solicitud deberá estar acompañada de estos documentos:

a) Pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de 1 año.

b) Certificado de antecedentes penales, o documento equivalente, si el solicitante es mayor de edad penal, emitido por las autoridades del país de origen o de los países donde haya residido en los últimos 5 años.

c) Documentación que acredite que se cuenta con los medios económicos suficientes, tal cual como se estudió en el punto 5.2.

d) Documentación que demuestre que se cuenta con un seguro privado o público de enfermedad concertado con una entidad aseguradora autorizada para operar en España.

e) Certificado médico que compruebe que no se padece ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de acuerdo con lo establecido en el Reglamento Sanitario Internacional del año 2005.

6.4.- ¿Qué órgano decide sobre la autorización de residencia no lucrativa?

Aunque la solicitud se presenta en la misión diplomática u oficina consular donde el extranjero esté residenciado, no es la Embajada o Consulado español el que decide sobre la autorización de residencia no lucrativa.

Por el contrario, presentada la solicitud ante la misión diplomática u oficina consular española, ésta graba en el sistema de visados la aplicación correspondiente para que la Delegación o Subdelegación de Gobierno tenga constancia de la solicitud presentada y decida sobre la concesión o denegación de la autorización (Art. 48.3 del Reglamento de Extranjería).

6.5.- ¿Qué requisitos debe comprobar la Delegación o Subdelegación de Gobierno?

La Delegación o Subdelegación de Gobierno estudiará la concesión de la autorización (no el visado) de residencia no lucrativa. Para ello no verificará el cumplimiento de todos los requisitos, pues sólo le corresponde verificar si el extranjero cumple con lo previsto en el artículo 46.b) y f) del Reglamento de Extranjería, que corresponde a:

a) Carecer de antecedentes penales en España ;

b) No encontrarse dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.

Una vez estudiados dichos requisitos, la Delegación o Subdelegación de Gobierno grabará la resolución en la aplicación correspondiente, a los fines que tanto el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación como la misión diplomática o la oficina consular tengan conocimiento de la decisión.

De ser favorable la resolución, la autorización de residencia temporal no lucrativa quedará supeditada a la expedición del visado por parte de la misión diplomática u oficina consular y a la entrada del extranjero en España (Art. 48.4 del Reglamento de Extranjería).

6.6.- ¿Qué plazo tiene la Delegación o Subdelegación de Gobierno para decidir?

Según lo dispuesto en el artículo 48.4 del Reglamento de Extranjería, la Delegación o Subdelegación de Gobierno deberá decidir en el plazo máximo de 1 mes desde la recepción de la solicitud .

Si transcurre el mes sin que la Delegación o Subdelegación de Gobierno se haya pronunciado sobre la autorización de residencia temporal no lucrativa, la solicitud se entenderá desestimada, en otras palabras, opera el silencio administrativo negativo (Art. 48.5 del Reglamento de Extranjería).

6.7.- Visado de residencia no lucrativa.

Aprobada la autorización, de conformidad con lo previsto en el artículo 48.6 del Reglamento de Extranjería, la misión diplomática u oficina consular deberá pronunciarse sobre el visado de residencia no lucrativa .

A tal efecto, analizará el cumplimiento de los restantes requisitos de este tipo de residencia, esto es, los previstos en las letras a), b), c), d), e), g) y h) del artículo 46 del Reglamento de Extranjería, los cuales son:

a) No encontrarse irregularmente en territorio español;

b) Carecer de antecedentes penales en los países anteriores donde haya residido durante los últimos 5 años, por delitos previstos en el ordenamiento jurídico español;

c) Contar con medios económicos suficientes;

d) Contar con un seguro privado o público de enfermedad concertado con una entidad aseguradora autorizada para operar en España;

e) No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves según lo previsto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005 y;

f) Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos.

De verificarse el cumplimiento de estos requisitos la misión diplomática u oficina consular expedirá el visado de residencia no lucrativa, como el que puede apreciarse en la siguiente imagen:

6.8.- ¿Cuáles son las causales de denegación del visado de residencia no lucrativa?

Las causales por las cuales la misión diplomática o la oficina consular puede denegar el visado de residencia no lucrativa se encuentran reguladas en el artículo 48.6 del Reglamento de Extranjería, que son las siguientes:

a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos indicados en el punto anterior;

b) Cuando se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe y;

c) Cuando exista una causa de inadmisión a trámite prevista legalmente que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

La causal de denegación indicada en la letra c) del artículo 48.6 del Reglamento de Extranjería, debemos concatenarlo con lo establecido en la disposición adicional cuarta de la Ley de Extranjería, ya que dicha disposición legal prevé las causales de inadmisión de las solicitudes en materia de extranjería. Éstas son:

a) Falta de legitimación del solicitante, o insuficiente acreditación de la representación;

b) Presentación de la solicitud fuera del plazo establecido legalmente;

c) Reiteración de una solicitud ya denegada, siempre y cuando las circunstancias que motivaron la denegación no hayan variado;

d) Cuando conste un procedimiento administrativo sancionador contra el solicitante en el que pueda proponerse la expulsión o cuando se haya decretado en contra de éste una orden de expulsión, salvo que la misma hubiese sido revocada;

e) Cuando el solicitante tengo prohibida la entrada en España;

f) Cuando se trate de solicitudes manifiestamente carentes de fundamento;

g) Cuando se refieran a extranjeros que se encontrasen en España en situación irregular y;

h) Cuando la solicitud no sea realizada personalmente y dicha circunstancia sea exigida por ley.

En caso que su solicitud sea inadmitida o denegada puede contactarnos. Le ayudaremos como abogados expertos en extranjería impugnando dicha decisión mediante la interposición de los recursos administrativos y judiciales correspondientes.

6.9.- ¿En cuánto tiempo debe retirarse el visado?

Una vez que la misión diplomática u oficina consular haya notificado la concesión del visado, el solicitante deberá recogerlo personalmente en el plazo máximo de 1 mes .

Si el solicitante no recoge el visado en ese plazo se entenderá que ha renunciado al visado concedido, produciéndose el archivo del procedimiento (Art. 48.7 del Reglamento de Extranjería).

6.10.- ¿Qué plazo tiene el solicitante para entrar a España?

El solicitante deberá entrar a España dentro del plazo de vigencia del visado, el cual nunca será superior a 3 meses (Art. 48.8 del Reglamento de Extranjería).

6.11.- Obligación de solicitar la Tarjeta de Identificación de Extranjero.

Finalmente, una vez que el extranjero se encuentre en España tendrá que solicitar en el plazo de 1 mes la tarjeta de identidad de Extranjero (conocida como TIE).

Este trámite se realiza ante la oficina de extranjería o comisaría de policía correspondiente (Art. 48.8 del Reglamento de Extranjería).

7) Renovación de la residencia no lucrativa

Todo lo relacionado con la residencia no lucrativa se encuentra previsto en el artículo 51 del Reglamento de Extranjería. A continuación lo explicaremos mediante preguntas y respuestas para que su entendimiento resulte más sencillo.

7.1.- ¿Dónde se realiza la renovación de la residencia no lucrativa?

A diferencia del permiso de residencia no lucrativa inicial, la renovación de esta autorización se realiza en España , específicamente en la oficina de extranjería del lugar donde se encuentre residenciado (Art. 51.1 del Reglamento de Extranjería).

7.2.- ¿Cuándo debe realizarse la renovación de la residencia no lucrativa?

La solicitud de renovación debe presentarse durante de los 60 días naturales previos a la fecha de expiración o dentro de los 90 días posteriores a su vencimiento . En ambos casos la presentación de la solicitud de renovación prorrogará la validez de la autorización de residencia no lucrativa inicial hasta la decisión de la renovación (Art. 51.1 del Reglamento de Extranjería).

A pesar que la solicitud de renovación de la residencia no lucrativa se puede presentar durante los 90 días posteriores a su vencimiento, cabe destacar que en este caso se estaría incurriendo en una infracción leve en materia de extranjería que podría acarrear la imposición de una multa de hasta 500 euros (Arts. 52.b) y 55.1.a) de la Ley de Extranjería).

7.3.- ¿Cuáles son los requisitos para la renovación de la residencia no lucrativa?

Los requisitos para renovar la residencia no lucrativa son prácticamente iguales que los requisitos para la concesión de la autorización inicial , es decir, contar con medios económicos suficientes para los gastos de manutención y estancia, tener un seguro privado o público de enfermedad y haber abonado la tasa correspondiente, que en este caso será de 15,92 euros.

El único requisito adicional que debe cumplirse al solicitar la renovación de la residencia no lucrativa es, en caso que se tengan hijos menores a su cargo, demostrar la escolarización obligatoria durante la permanencia de éstos en España .

7.4.- ¿Qué cantidad es suficiente para demostrar los medios económicos en la renovación de la residencia no lucrativa?

Previamente se explicó que, independientemente del tiempo que se quiera residir en España, se tendrá que demostrar la suficiencia de medios económicos por el tiempo que dure la autorización de residencia no lucrativa. Por lo tanto, si en la residencia no lucrativa inicial se tiene que demostrar la suficiencia de medios económicos por 1 año, en la renovación debe demostrarse por 2 años , ya que es el tiempo de su vigencia.

En el siguiente cuadro observará las cantidades exactas según sea sólo usted o se encuentre con varios miembros de su familia.

7.5.- ¿Qué documentación debe presentarse para acreditar los requisitos de la renovación de la residencia no lucrativa?

Los documentos que deberán acompañar la solicitud de renovación de la residencia no lucrativa son:

a) Copia del pasaporte completo en vigor o título de viaje;

b) Documentos que demuestren los recursos económicos suficientes para atender los gastos de manutención y estancia;

c) Documentos que acrediten que se cuenta con un seguro de enfermedad durante el tiempo por el que se pretenda renovar la autorización;

d) Documentación que demuestre la escolarización obligatoria de los hijos menores que estén a su cargo y residan en España.

7.6.- ¿Cuánto tiempo tardan en decidir la renovación de la residencia no lucrativa?

Las autoridades de extranjería cuentan con 3 meses para decidir desde la presentación de la solicitud de renovación de residencia no lucrativa. Si no lo hace dentro de ese período de tiempo se entenderá que la resolución es favorable, es decir, que opera el silencio administrativo positivo (Art. 51.8 del Reglamento de Extranjería).

8) Modificación de residencia no lucrativa a residencia y trabajo por cuenta ajena.

Si alguna desventaja tiene la residencia no lucrativa definitivamente es que la misma no permite trabajar en España. No obstante, la buena noticia es que dicha circunstancia puede cambiarse. Con esto nos referimos a la modificación de residencia no lucrativa a residencia y trabajo por cuenta ajena.

Esta modificación está consagrada en el artículo 200.1 y 2 del Reglamento de Extranjería. Para que proceda deben cumplirse los siguientes requisitos:

a) El extranjero debe tener al menos 1 año con la autorización de residencia no lucrativa;

b) El empresario, como único sujeto autorizado para hacerlo, debe presentar la solicitud de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena. Para ello deberá cumplir con los requisitos previstos en el artículo 64 del Reglamento de Extranjería.

Con base en el indicado artículo 64 del Reglamento de Extranjería, los requisitos para obtener la autorización de residencia y trabajo se dividen en 2 grupos.

Los primeros están referidos al extranjero que se desea contratar y son exactamente iguales a los requisitos para obtener la residencia no lucrativa, excepto lo referido a los medios económicos suficientes. En consecuencia, para no ser redundantes no los repetiremos (pueden estudiarse en el punto 4 de este artículo).

Lo segundos están relacionados con el empleador que desea contratar al extranjero, los cuales son:

a) Que exista un contrato de trabajo firmado por el extranjero y el empresario que garantice una actividad continuada durante el período de vigencia de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena (lo más recomendable es que el contrato sea indefinido).

La fecha de inicio de dicho contrato deberá estar condicionada al momento que la referida autorización adquiera eficacia. Esto es lógico porque antes de esa fecha el trabajador no podría laborar legalmente.

Las condiciones laborales fijadas en el contrato no podrán ser inferiores a las establecidas por las leyes y convenios colectivos aplicables para la misma actividad, categoría profesional y localidad;

b) Que el empresario haya formalizado su inscripción en el correspondiente régimen del sistema de Seguridad Social y esté al día con sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social;

c) Que el empleador cuente con medios personales, materiales y económicos suficientes para llevar a cabo su proyecto empresarial y cumplir con las obligaciones que ha asumido frente al trabajador extranjero;

d) Que el trabajador esté capacitado y, de ser el caso, tenga la cualificación profesional exigida legalmente para ejercer el puesto de trabajo (Por ejemplo, si se quiere contratar a un farmacéutico, éste tendrá que ser Licenciado en Farmacia y si no ha estudiado la carrera en España tendrá que haber homologado el título) y;

e) Que se haya pagado la tasa relativa a la autorización de trabajo por cuenta ajena.

Además de todos estos requisitos, el artículo 64.3.a) del Reglamento de Extranjería exige que “ la situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero ”.

Básicamente, la situación nacional de empleo es un filtro que debe pasar el empresario demostrando que no existe ningún español o extranjero ya autorizado para trabajar que pueda ocupar el puesto de trabajo ofertado.

Como podrá imaginarse actualmente con la tasa de desempleo existente en España es muy difícil superar el filtro de la situación nacional de empleo. Sin embargo, lo bueno es que en la modificación de residencia no lucrativa a residencia y trabajo por cuenta ajena no se exige el requisito de la situación nacional de empleo (Art. 200.1 del Reglamento de Extranjería), que en la gran mayoría de los casos es la piedra de tranca para que concedan las autorizaciones de trabajo. Motivo por el cual el cambio de un tipo de residencia a otra resultará mucho más fácil de conseguir.

En ese sentido, como abogados de extranjería especialistas en la materia podremos:

a) Brindarle un asesoramiento continuo durante todo el procedimiento con base en las particularidades de su caso;

b) Cumplimentar todos los impresos relacionados con este tipo de residencia;

c) Revisar toda la documentación que debe presentar ante el Consulado o la Embajada para darle nuestro visto bueno o indicarle las subsanaciones que debe llevar a cabo;

d) Prepararlo para la entrevista que tendrá ante la misión diplomática u oficina consular. Esto es sumamente importante ya que la mayor parte de denegaciones provienen de esta etapa del procedimiento, pues muchas veces los funcionarios formulan preguntas capciosas o los solicitantes se ponen nerviosos y dan respuestas que no satisfacen los criterios del respectivo Consulado o Embajada y;

e) Ayudarlo con la obtención de la tarjeta de identidad de extranjero una vez que llegue a España para que demuestre su legalidad en el país.

Puede solicitarnos presupuesto sin compromiso alguno. Estaremos encantados de ayudarle como ya hemos hecho con cientos de personas que han confiado en nosotros y han obtenido la residencia no lucrativa a través de nuestros servicios jurídicos.

Por otra parte, si le han denegado la autorización o el visado de residencia no lucrativa, también podemos ayudarlo con la interposición de los recursos administrativos y judiciales correspondientes con el objeto de impugnar la decisión que rechazó su solicitud de residencia no lucrativa.

Novedades en la presentación de las cuentas anuales 2017 y cómo realizarlo en 5 pasos

Thu, 14 Jun 2018 10:07:21 GMT

Si el ejercicio fiscal coincide con el año natural, el plazo máximo para la presentación es hasta el 30 de julio.

Se acerca ya el plazo para la presentación de las cuentas anuales en el Registro Mercantil, ya que el plazo para presentar las cuentas anuales es un mes después de su aprobación en la Junta General Ordinaria de Accionistas, que deberá celebrarse lo más tardar seis meses después del cierre del ejercicio , por lo que para la mayoría de empresas, cuyo ejercicio fiscal coincide con el año natural, el plazo máximo para la presentación es hasta el 30 de julio .

Tienen la obligación de presentar las cuentas en el Registro Mercantil las sociedades anónimas, sociedades limitadas, las sociedades extranjeras con sucursal en España y las de garantía recíproca.

Pueden presentar balances y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados las sociedades que durante dos años consecutivos reúnan al menos dos de los siguientes requisitos:

· Que el total de las partidas de activo no supere 2.850.000.- euros

· Que la cifra anual de negocios no supere los 5.700.000.- euros

· Que el número medio de trabajadores durante el año no supere los 50

Pueden presentar igualmente, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada las sociedades que durante dos ejercicios consecutivos reúnan al menos dos de los siguientes requisitos:

· Que el total de las partidas de activo no supere los 11. 400.000 euros.

· Que el importe de la cifra de negocios anual no supere los 22.800.000 euros.

· Que el número medio de trabajadores durante el año no supere los 250.

Cuáles son los pasos para presentar las cuentas anuales?

Las sociedades obligadas a presentar las cuentas anuales deberán seguir una serie de pasos, antes de la presentación de las cuentas anuales.

Cierre del ejercicio contable . Obviamente para realizar el depósito de las cuentas anuales, el ejercicio contable debe estar cerrado y revisado y se deben de haber realizado los ajustes de cierre. Además, los datos que se reflejan en la contabilidad tienen que coincidir a la perfección con los impuestos declarados durante el ejercicio fiscal. Las cuentas anuales deben reflejar la imagen fiel del patrimonio y situación de la empresa.

Legalización de los libros contables . El plazo para legalizar los libros contables es de cuatro meses tras el cierre del ejercicio , (hasta el 30 de abril si el ejercicio fiscal de la empresa coincide con el año natural).

Aprobación de las cuentas anuales por parte de la Junta de Accionistas , que debe celebrarse dentro de los seis primeros meses posteriores al cierre del ejercicio. Una vez aprobadas las cuentas, se emitirá una certificación de la aprobación de las cuentas anuales, que deberá ser firmada por los administradores y que se adjuntará al envío de las cuentas anuales, que estarán formadas además por la siguiente documentación:

· Instancia de presentación

· Datos generales de identificación

· Declaración medioambiental

· Cuentas anuales formadas por el balance de situación, cuenta de pérdidas y ganancias, estado total de cambios en el patrimonio neto y memoria.

· Informe de auditoría si las cuentas han sido auditadas.

Novedades en la presentación de las cuentas anuales del 2017.

Ya están disponibles los modelos normalizados de cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2017 que debemos de presentar al Registro Mercantil para su depósito, una vez publicada la Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación .

No obstante, aquellas sociedades que ya hayan aprobado sus cuentas anuales del ejercicio 2017 antes de la entrada en vigor de esta orden (el 28 de Marzo de 2017) y las hayan depositado en el Registro Mercantil competente, no tendrán que volver a presentarlas.

Entrando en materia, en lo que se refiere a las cuentas anuales de este año en sentido estricto, no presentan cambios en comparación con el ejercicio anterior , que recordemos fue especialmente novedoso por la aplicación del Real Decreto 602/2016, de 2 de diciembre, con el objetivo principal de simplificar las obligaciones contables para las pequeñas y medianas empresas.

Sin embargo sí existen cambios en la documentación a aportar al Registro Mercantil para su depósito , lo que hace que a su vez se modifique la instancia de presentación de las cuentas anuales y la taxonomía del fichero necesario para la presentación de las cuentas en soporte electrónico.

Identificación del Titular Real

La gran novedad en la presentación de las cuentas anuales del 2017 es la nueva declaración de identificación del titular real .

(“Se entiende por titular real a la persona o personas físicas que en último término posean o controlen, directa o indirectamente un porcentaje superior al 25% del capital o de los derechos de voto de una persona jurídica, o que por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, de la gestión de una persona jurídica”)

Se trata de una nueva página incorporada al modelo normalizado en la que debemos indicar los datos identificativos de aquellas personas físicas con un porcentaje de participación superior al 25% , ya sea de forma directa o indirecta, teniendo que reflejar en este último caso las sociedades intervinientes en la cadena de control. Si no existiese ninguna persona física que posea o controle un porcentaje superior al 25% del capital o de los derechos de voto, deberán indicarse los datos identificativos de los administradores o responsables de la dirección de la entidad . Además, en los siguientes ejercicios esta nueva declaración solo deberá cumplimentarse si se han producido cambios en la titularidad real.

Esta nueva obligación de información viene motivada por la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, aunque ya estaba prevista en el artículo 4.2 b) y c) de la Ley 10/2010 de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, y desarrollado en el artículo 8 de su Reglamento, aprobado por el Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo.

Por último, debe tenerse en cuenta que están sujetas a la obligación de identificar al titular real todas las personas jurídicas domiciliadas en España que depositan cuentas anuales individuales, incluidas las PYMES , a excepción de las sociedades que coticen en un mercado regulado.

¿En qué nos va a afectar el cambio en el reglamento de protección de datos?

Mon, 04 Jun 2018 08:43:09 GMT

El tratamiento y protección de los datos personales es uno de los grandes retos que plantea la era digital, una era en la que las empresas han tenido luz verde para pedir a los usuarios información personal a cambio de servicios gratuitos.

Aunque el tratamiento de estos datos está regulado, la mayoría de usuarios no tenemos constancia sobre qué información tienen las empresas sobre nosotros exactamente , ni sobre con qué fines la utilizan.

El nuevo Reglamento General de Protección de Datos , que es de aplicación obligatoria para todas las empresas establecidas en la Unión Europea a partir del pasado 25 de mayo, ha sido ideado con el objetivo de atajar esta situación . Su objetivo es establecer unas reglas del juego que permitan a usuarios y consumidores gozar de un mayor conocimiento y control sobre lo que las empresas hacen con sus datos.

Más allá del alud de los avisos de cambios en la política de privacidad que la mayoría de consumidores están recibiendo y recibirán en los próximos días por parte de toda clase de compañías, este nuevo reglamento tendrá importantes efectos en nuestro día a día. A partir de la aplicación del reglamento, como novedad, los titulares de los datos personales tendrán derecho a conocer de forma desglosada las finalidades para las que se van a tratar sus datos y la base que legitima dichos tratamientos. Cuando la legitimación sea el consentimiento del interesado, no bastará con un consentimiento tácito, como había ocurrido hasta el momento, sino que será precisa una clara acción afirmativa. Pero ¿qué implica exactamente el nuevo reglamento para el usuario o titular de datos personales?

¿Tengo más derechos que antes?

Sí. A nivel general, el nuevo reglamento obliga a las empresas a actuar de acuerdo con el principio de transferencia y ampliación de los derechos de las personas físicas y la información que deben recibir sobre el tratamiento de sus datos.

¿Qué son los derechos ARCO y en qué se modifican?

Tradicionalmente los derechos ARCO se referían al conjunto de derechos que tenía el titular de datos de carácter personal. El nombre “ARCO” es una sigla formada por la primera letra de cada uno de los derechos (acceso, rectificación, cancelación y oposición).

Todos estos derechos son preexistentes al nuevo reglamento. Así, el derecho de acceso significa que en cualquier momento podemos pedir al responsable del tratamiento información acerca de los datos personales que las empresas han recopilado sobre nosotros, conocer para qué se están tratando, los destinatarios a los que se han comunicado o comunicarán los datos y el plazo previsto de conservación dichos datos. El derecho de rectificación nos sirve para solicitar la modificación de aquellos que sean erróneos o a que se completen los incompletos.

En cuanto a la oposición, este derecho significa que, bajo determinadas circunstancias, podemos negarnos a que con nuestros datos se haga un determinado uso y el derecho de cancelación o supresión supone solicitar que se eliminen nuestros datos personales cuando los datos personales ya no son necesarios para los fines para los cuales se recogieron o cuando queramos retirar un consentimiento que dimos en su día.

¿Qué otros nuevos derechos adquiero?

En ciertas circunstancias, sumamos también el derecho a no ser objeto de una decisión basada únicamente en un tratamiento automatizado que produzca efectos jurídicos para el interesado. Esto significa que podemos oponernos a que se usen nuestros datos cuando vayan a ser usados por un programa informático para evaluar una decisión que nos afecte (por ejemplo, para evaluar nuestro rendimiento laboral o capacidad de crédito).

Además, el interesado tiene derecho a obtener del responsable una limitación del tratamiento de sus datos, que consiste en solicitar una “suspensión” del tratamiento mientras se verifica la exactitud de los datos impugnada por el interesado; o en impedir su supresión con el fin de que el interesado pueda formular una reclamación.

Se reconoce además el derecho a la portabilidad de los datos, que significa que podemos pedir que nos entreguen una copia de los datos personales delos usuarios cuando se hayan tratado de forma automatizada, en un formato estructurado de lectura mecánica o, incluso, a que dichos datos se transmitan de una empresa a otra. la finalidad de este derecho es fomentar la competencia, facilitando al usuario que pueda cambiar de proveedor de servicios, en especial, en el mercado digital.

¿Cómo notaré el cambio en mí día a día?

A partir de ahora, las empresas que te pidan datos personales deberán hacerlo explicitando para qué van a usar dichos datos (poder recibir un newsletter , formar parte de un club…) y no podrán bajo ningún concepto emplear esos datos con otra finalidad si no te han informado explícitamente de ello. Además, cuando la legitimación de la empresa para tratar tus datos sea tu consentimiento, este tendrá que efectuarse de forma expresa, mediante una clara acción afirmativa, no siendo válidas las casillas pre-marcadas en un formulario. Asimismo, las empresas deberán especificar el plazo máximo en el que van a conservar los datos personales de los interesados, y deberá ser un plazo ajustado al fin declarado.

¿Aumenta la seguridad con la que se gestionan mis datos?

A diferencia de la normativa vigente hasta el 25 de mayo, el reglamento no incluye un catálogo de las medidas de seguridad que deben adoptar las empresas. A partir de dicha fecha, el responsable tiene la obligación de adoptar de forma proactiva todas las medidas técnicas, organizativas y de seguridad, en función de los riesgos de cada tipo de datos que gestione, y además debe ser capaz de demostrarlo. Ello seguramente implicará que, en caso de duda, las empresas aumenten los niveles de seguridad.

¿Va a haber consecuencias en caso de un mal uso de mis datos?

Sí. Si el interesado sufre daños y perjuicios materiales o inmateriales derivados de una infracción del reglamento de protección de datos, tendrá derecho a ser indemnizado por parte del encargado o responsable del tratamiento de los datos.

¿Me enteraré si se produce una brecha de seguridad en la empresa que trata mis datos?

Una brecha de seguridad que afecta a los datos personales es una violación que ocasiona la destrucción, la pérdida o alteración accidental o ilícita de los datos o el acceso no autorizado a dichos datos.

En estos casos el reglamento establece que, cuando dicha violación suponga un alto riesgo para los derechos y libertades de las personas físicas, el responsable del tratamiento tiene la obligación de informar a los afectados lo antes posible. En esa comunicación, entre otros temas, la empresa recomendará medidas a los afectados para minimizar los posibles efectos negativos.

¿El nuevo reglamento reconoce el derecho al olvido?

Sí. Como parte del derecho de supresión, si los datos personales ya no son necesarios para los fines para los que se recogieron, el interesado tiene derecho a obtener su supresión.

Por otra parte, si el responsable del tratamiento hubiera publicado los datos personales que debieran suprimirse, , el responsable del tratamiento debe de adoptar las medidas razonables, incluidas medidas técnicas, para que se supriman los datos también en dichos espacios.

Si soy un ciudadano residente en España, ¿qué derechos tengo cuando los datos personales los tratan empresas extranjeras?

Este nuevo reglamento amplía el ámbito de aplicación territorial , lo que supone una garantía adicional para los ciudadanos de la Unión Europea. Así, el reglamento será aplicable también a las empresas que no están establecidas en la Unión Europea pero que tratan datos personales de ciudadanos que sí que residen en la UE en relación con su oferta de bienes o servicios, cuando esta va dirigida a estos ciudadanos.

Principales novedades del nuevo Reglamento General de Protección de Datos

Fri, 01 Jun 2018 10:12:26 GMT

Como afrontar la implantación de este nuevo reglamento, en que nos afecta y en que nos beneficia.

A partir del pasado 25 de mayo de 2018, ya es aplicable el nuevo Reglamento 2016/697 general de protección de datos . Aprobado el 27 de abril de 2016, y todavía sin desarrollo legislativo nacional, el nuevo Reglamento introduce importantes novedades; estrictas obligaciones para los encargados del tratamiento de datos personales, nuevos derechos para los propietarios de estos datos y sanciones de hasta 20 millones de euros o incluso del 4 % de la facturación anual mundial de la empresa u organización.

Para aclarar algunas dudas en relación a la aplicación del nuevo reglamento y de las obligaciones que trae consigo traemos este artículo.

¿Quiénes están sujetos a su cumplimiento?

Los obligados al cumplimiento de las estipulaciones contenidas en el nuevo Reglamento europeo de protección de datos son las organizaciones, empresas, entidades y autónomos que hagan uso de los datos personales a nivel comercial dentro de la Unión Europea y también fuera, siempre y cuando ofrezcan servicios a consumidores o usuarios que estén dentro de la UE. Al margen del Reglamento quedarían todos aquellos que no hacen uso comercial de los datos y que, además, también quedaban fuera de la Ley orgánica de protección de datos.

¿Qué novedades incluye el nuevo Reglamento?

Principalmente destacaría tres novedades: la responsabilidad activa y los mecanismos para llevarla a cabo: el análisis de riesgos y la evaluación de impactos; la figura del delegado de protección de datos; y los nuevos derechos que otorga el Reglamento a los propietarios de datos.

La responsabilidad activa

Con esta nueva regulación, hemos pasado de una normativa que regulaba exhaustivamente los criterios con los que tenías que cumplir: estableciendo la medidas de seguridad concretas, el modo de obtener el consentimiento, etc. a una responsabilidad activa, que no es más que el reflejo de la evolución que está tomando la sociedad a nivel tecnológico. El nuevo Reglamento considera que quien es el responsable de del tratamiento de los datos tiene que poner las medidas que considere oportunas para la protección de los mismos.

Pero, en la práctica ¿cómo aseguran las entidades que están cumpliendo con esa responsabilidad activa? las entidades tienen diversos medios para su aseguramiento como, por ejemplo, el análisis de riesgos. El análisis de riesgos es un mecanismo que consta de una serie de pasos que hay que seguir para ver exactamente los riesgos que afectan al tratamiento de datos que se está haciendo por parte de una organización. Otro medio, junto con el análisis de riesgos, es la evaluación de impacto. La evaluación de impacto es un paso más allá del análisis de riesgo y solo tienen que llevar a cabo esta evaluación determinados responsables de tratamientos de datos ya que, en concreto, la evaluación de impacto se centra en el procesamiento y tratamiento de datos concretos, y dicha evaluación se tiene que hacer antes de esa aplicación de procesamiento o tratamiento de datos novedosos.

Tanto para el análisis de riesgo como para la evaluación de impacto la Agencia Española de Protección de Datos ha publicado dos guías con toda la información. Además, para el análisis de riesgo, la AEPD ha creado la herramienta “ Facilita “; una especie de cuestionario en el que se va añadiendo toda la información solicitada sobre el tipo de organización y el tratamiento de datos que se hace, en base a dicha información determina si se cumple con todos los parámetros o no.

El delegado de protección de datos

Se trata de una figura no obligatoria en todas las sociedades, pero si en entidades públicas. En concreto, es obligatoria para aquellas organizaciones que traten con categorías especiales de datos personales a gran escala (ej: hospitales) o responsables que realicen una monitorización continua de datos de carácter personal (ej: empresas de vigilancia):

De lo que se habla poco es de las muchas obligaciones que tiene la empresa respecto al delegado de protección de datos. Al final, el delegado es la persona que se encarga de hacer una vigilancia del cumplimiento del reglamento y de asesorar como se tiene que hacer ese cumplimiento, pero finalmente es la empresa la que ha de adoptar todas las medidas conducentes al cumplimiento y por otro lado, cumplir con las obligaciones que tiene como responsable respecto al delegado.

Derechos de los propietarios de los datos

Con el nuevo reglamento se añaden dos derechos más: el derecho a exigir la portabilidad de tus datos, a retirarlos y pasarlos a otro responsable del tratamiento. Además de los derechos ARCO que ya teníamos, el nuevo reglamento añade el derecho de portabilidad y el de limitación al tratamiento.

Hablemos de Facebook…

Actualmente podemos decir que muy pocas empresas cumplen con el Reglamento, simplemente podemos saberlo con mirar en sus páginas web las políticas de privacidad que tienen.

Facebook, Whatsapp, Google son algunas de las empresas que se ha visto que cumplían a nivel parcial. En el caso de Facebook, su responsabilidad es clara por la entidad de la empresa y la cantidad de datos que trata, a pesar de que siempre han buscado su defensa en que no han sido ellos quienes hicieron el mal uso de los datos, sino que fue un tercero. De igual forma, y ante el argumento, Facebook como responsable de los datos tenía que haber asegurado que los terceros que tenían acceso a sus datos y hacían un tratamiento, no hiciesen un mal uso. En este sentido, Facebook tenía que haber pedido unos estándares más altos a esos encargados del tratamiento o terceros que accedían con el permiso de Facebook.

Otro aspecto, relacionado con Facebook, es su política de privacidad. Si esa política por defecto no hubiese existido, esa aplicación tercera no hubiera podido acceder a tantos datos de carácter personal.

Y entrando en tema de las sanciones…

La regulación de las sanciones debería hacerse en la ley nacional, es en esta ley en la que se debe establecer la relación de las sanciones aplicables y especificarlas. Actualmente, hay un proyecto de ley española que modifica la ley orgánica 2/99 de protección de datos, pero esta ley se encuentra parada, por tanto estamos ante una incógnita

En el tema de las sanciones hay que ver cómo se va a desarrollar este aspecto, porque al no existir tipificación surgen muchos problemas: ¿Cómo tipificas si no se ha desarrollado en la legislación? ¿Serán los órganos administrativos los que determinen?

El Reglamento, por su parte, hace mención a la cuantificación. Con un tope de 10 millones de euros y 20 millones de euros para infracciones graves y muy graves, y se pueden incrementar hasta llegar al 2% (graves) o al 4% (muy graves) del volumen del negocio total anual global del ejercicio de esa sociedad. Por otro lado, las sanciones leves no están establecidas y son las que se deberían regular a través de legislación interna.

Recomendamos a los usuarios, que todavía no han implantado la nueva normativa de protección de datos, que aprovechen este momento. Ya que, si algo ha dejado claro este Reglamento, es la importancia que se le está dando a la protección de datos y a la responsabilidad proactiva sobre esos.

A los que sí que tengan la implantación que establecía la LOPD, recomendamos que la revisen y que se adecuen al Reglamento porque las modificaciones van desde las políticas de privacidad hasta las medidas de seguridad; que validen los consentimientos, el consentimiento tácito ya no tiene cabida, la legitimación para el tratamiento en todas las políticas de privacidad y que establezcan los plazos de conservación de los datos.

Consejos útiles para proteger tus datos personales

Tue, 15 May 2018 11:20:38 GMT

Consultamos la mejor y más rápida ruta para llegar al trabajo, un conocido nos etiqueta en Facebook, nuestra pulsera digital inteligente nos indica que han subido nuestras pulsaciones, transferimos dinero con un solo clic en el móvil o vemos que nuestro DNI ha sido incluido sin nuestro consentimiento en un determinado listado.

Son situaciones de lo más cotidianas que tienen un mismo denominador común. Los datos personales. Tanto analógicos como digitales. Información privada cuyo mal uso -y abuso- desemboca a menudo, además de en un fructífero negocio de compra-venta, en problemáticas como el robo de datos, el uso fraudulento de los mismos o la usurpación de identidad .

¿Sabes cómo facilitarlos de forma segura? ¿Qué derechos tienes para protegerlos y, de paso, protegerte? Con motivo de la entrada en vigor en mayo del nuevo Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) nos encontramos “en un nuevo escenario donde los derechos se adaptan a las exigencias de la Sociedad de la Información y a la aparición de las nuevas tecnologías”.

Conoce qué datos tuyos son personales

Nombre, dirección, teléfono, DNI, cuenta bancaria, matrícula, fecha de nacimiento, edad, nacionalidad, sexo y estado civil son datos personales muy frecuentes. Otros más sensibles pueden ser la raza, religión, el nivel de renta o el historial clínico, psicológico o laboral. También entran en esta categoría una fotografía, la dirección IP, las huellas dactilares, el escáner del iris del ojo y hasta la temperatura. “Pensemos, por ejemplo, en los datos personales que una aplicación móvil de salud ( fitbit ) puede extraer de nosotros”.

Cuida tu identidad digital cuando publiques en Internet

¿Qué es tu identidad 2.0? Lo que dice la Red de nosotros. Somos los usuarios de Internet quienes creamos nuestros propios ‘avatares’ con datos que nos identifican a partir de nuestras imágenes, su contexto y el lugar donde están accesibles. Nuestra participación directa o inferida en las comunidades virtuales y servicios online la construyen. Es el caso de los likes , las fotos en Instagram, un tweet …

Utiliza contraseñas seguras y robustas

¿Que cuáles son? Como mínimo, “tengan 16 caracteres, combinen mayúsculas y minúsculas y sean caracteres alfanuméricos”. Además, no hay que utilizar la misma contraseña en dos servicios distintos. El problema llega a la hora de memorizarlas. Por eso, sería aconsejable utilizar un gestor de contraseñas.

Ejerce los ‘clásicos’ derechos ARCO

Una vez que tienes claro cuáles son tus datos personales, conviene saber también tus derechos. La actual Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD) engloba unos fundamentales para garantizar que tenemos el control sobre los mismos. Los derechos ARCO son los de A cceso, R ectificación, C ancelación y O posición. Para ejercerlos, podemos consultar el catálogo de ficheros de organismos públicos y entidades privadas y conocer la dirección del responsable al que dirigirnos. Si en el plazo establecido no da respuesta, o si consideramos que esta no ha sido adecuada, podemos acudir a la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), que ofrece modelos específicos para que ejerzamos nuestros derechos.

También, a través de la Sede Electrónica, podemos presentar una denuncia ante la AEPD. ¿Y los menores de edad? Los mayores de 14 años están habilitados por sí solos para ejercer estos derechos. “En los casos donde se nos incluye en los grupos de whatsapp sin nuestro consentimiento, podemos hablar de miles de euros de sanción por parte de la AEPD”.

Descubre tus nuevos derechos

Con la entrada en vigor del RGPD se añaden nuevos derechos para proteger nuestros datos y que debemos tener muy presentes:

· Derecho al olvido: Para ilustrarlo, pensemos en una foto incómoda publicada sin nuestro consentimiento. ¿Qué hacer? El primer paso “imprescindible” es contactar con la página web o red social que ‘subió’ ese contenido para pedir que se elimine. “Tenemos que acreditar nuestra identidad e indicar los enlaces que contienen los datos”. Si en diez días no los han cancelado, o lo han hecho de forma insatisfactoria, reclama ante la AEPD, que te informa sobre cómo acceder a los mecanismos establecidos por Facebook, Google, Twitter e Instagram.

· Derecho a portabilidad : Te ofrece la posibilidad de transmitir tus datos personales de un responsable del tratamiento a otro “sin impedimentos” y mejora tu capacidad para mover, copiar o transferir tus datos personales de un entorno informático a otro. Muy útil en el entorno del cloud computing si queremos cambiar de proveedor, como de Microsoft a IBM.

· Derecho a la transparencia de la información: la nueva regulación implicará que tengamos que dar nuestro consentimiento de forma libre, clara, específica e inequívoca. No es válido el consentimiento tácito que conocíamos antes, basado en el silencio. También las empresas deberán informar de manera clara, concisa y fácil de entender qué hacen con el tratamiento de nuestros datos y cuánto tiempo los tendrán. “Si no estás conforme o no entiendes la finalidad de dicho tratamiento, busca un servicio alternativo. Y lee bien las condiciones de servicios y políticas de privacidad”.

¿Cuándo recurrir una multa de tráfico?

Mon, 14 May 2018 20:54:51 GMT

Exceder el límite de velocidad, aparcar en una zona prohibida, utilizar el teléfono móvil, dar positivo en un control de alcoholemia, saltarse un semáforo, un ceda al paso o un stop, etc. Son las infracciones que provocan más sanciones de tráfico; en especial, las relacionadas con la velocidad.

¿Sabemos cuándo recurrir una multa de tráfico?

Como ciudadanos tenemos pleno derecho a recurrir cualquier sanción de tráfico . Pero antes de dar este paso conviene recordar que si recurrimos, perdemos automáticamente la opción del descuento del 50 % en el importe de la sanción (siempre que se abone antes de veinte días naturales desde que se recibe la notificación). Por ello, debemos analizar bien en qué situaciones se recomienda presentar alegaciones para recurrir una multa de tráfico .

Consejos para recurrir una multa de tráfico

La decisión de presentar o no un recurso depende de muchos factores y varía en función del tipo de infracción . Pese a que la variedad de casos es enorme, pueden establecerse una serie de consejos para determinar si es recomendable o no presentar recurso ante una multa o sanción de tráfico:

Estamos plenamente convencidos que no hemos cometido la infracción. Se recomienda consultar con un abogado experto en Seguridad Vial y Tráfico para ver las pruebas que deberíamos aportar.
Encontramos un posible argumento. Por ejemplo, en infracciones por aparcamiento indebido o hacer caso omiso a una señal. Aquí podemos alegar que la señal no era visible o se encontraba en mal estado. Sería conveniente aportar fotografías para valorar la viabilidad.
Detectamos errores en la denuncia. En la denuncia deben figurar obligatoriamente los datos del vehículo; una descripción del hecho, incluyendo el detalle del lugar o tramo, fecha y hora; y el nombre, los apellidos y el domicilio del denunciante o, si es un agente de la autoridad, su número de identificación profesional. Si no figura alguno de estos datos o figuran erróneamente, tendremos una razón de peso para presentar recurso.
La prescripción de la multa. Según indica la ley, el plazo de prescripción de las infracciones será de tres meses para las infracciones leves y de seis meses para las infracciones graves y muy graves. El plazo de prescripción comenzará a contar a partir del mismo día en que los hechos se hubieran cometido.

¿Cumple mi web con el reglamento europeo de protección de datos?

Mon, 07 May 2018 09:24:51 GMT

El nuevo Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) será de obligado cumplimiento en este mes de mayo no deroga la LOPD; si bien, exige a las empresas y corporaciones adaptarse a nuevos principios, nuevas obligaciones y nuevos derechos de los ciudadanos.

Este proceso de adaptación, a veces no resulta fácil, y requiere el asesoramiento y las recomendaciones de consultores especializados para cumplir con la ley. La protección de datos personales es un derecho fundamental, la intimidad y privacidad de estos deben garantizarse siempre que se requieran datos personales en las webs.

Las webs deben garantizar los nuevos principios establecidos en el RGPD. En primer lugar, la transparencia informativa, por ello las webs facilitarán la información completa al usuario con un lenguaje claro y directo, sencillo, e inteligible. Incluirán los avisos legales y la política de privacidad de las mismas, los cuales cumplirán con las exigencias de la normativa europea y nacional. Por otra parte, si las páginas webs disponen de servicio de Google Analytics, es preciso incluir claramente la aceptación de la utilización de cookies en la misma.

En segundo lugar, el consentimiento expreso y manifiesto. Las webs dispondrán de mecanismos de confirmación expresos, siempre que se requieran datos de información personal. El usuario confirmará de manera voluntaria, libre e inequívoca el tratamiento de sus datos personales, quedando claro el cumplimiento de la normativa como regla: qué datos personales son recogidos, cómo serán tratados, cuáles son sus fines, la identidad del responsable de la gestión, el plazo de conservación de los datos, el derecho de acceso, de rectificación, de supresión, de limitación o de portabilidad de los datos o la posibilidad de presentar una reclamación ante la autoridad competente. Y finalmente, y no por ello menos relevante, la responsabilidad proactiva que obliga a las webs cumplir con las exigencias y políticas existentes, así como adoptar las medidas necesarias para tratar los datos personales.

El cumplimiento del Reglamento, protegerá mejor a los usuarios que hayan facilitado sus datos personales, reconociéndoles nuevos derechos como el de transparencia e información, consentimiento, derecho al olvido, derecho a la limitación del tratamiento, podrán solicitar la transferencia de los datos personales de un proveedor de servicios en Internet a otro, podrán presentar denuncias o exigir indemnizaciones de daños y perjuicios derivados del tratamiento ilícito de los datos personales. Los incumplimientos del Reglamento nos recuerdan desde la consultora, conllevará multas y sanciones cuantiosas, de hasta 20.000.000€ o, una cuantía equivalente al 4% como máximo del volumen de negocio total.

Administrador de empresa, responsable frente a la Hacienda Pública

Mon, 30 Apr 2018 19:10:17 GMT

El Administrador de una empresa ¿Es responsable frente a Hacienda aunque dimita o su cargo esté caducado?

Una problemática frecuente que se platean a menudo con relación a la responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles frente a Hacienda, es que ocurre en aquellos casos en los que se ha producido la caducidad de su nombramiento, o su renuncia al cargo, como causas previstas en la Ley que comportan el cese de los administradores de una sociedad.

Pues bien, la caducidad del nombramiento del administrador, o su renuncia al cargo, no libera al administrador de las obligaciones que en su día adquirió frente a Hacienda como administrador de la sociedad.

El administrador quedará liberado de la responsabilidad ante Hacienda una vez que se produzca una de estas situaciones:

- Se nombre al nuevo administrador en una junta general.

- Se disuelva la sociedad, tras convocatoria de junta.

Si lo anterior no fuera posible, deberá instar la disolución judicial, al ser imposible el nombramiento de otro administrador que lo sustituya y que haga operativo el funcionamiento de la sociedad.

Por lo tanto, deben concurrir varios requisitos para que un administrador deje de tener la citada responsabilidad:

- El vencimiento del plazo del cargo de administrador o su renuncia a este puesto.

- La celebración de una junta general en la que se nombre a un nuevo administrado

¿Hasta dónde alcanza la responsabilidad de la persona física representante del administrador persona jurídica?

Sun, 29 Apr 2018 12:43:39 GMT

La responsabilidad de los administradores constituye uno de los temas de mayor importancia teórica y práctica, que está sujeta a una continua revisión legislativa y suele ser la causa de numerosos litigios.

El administrador de una sociedad es su representante a todos los efectos, y tiene el máximo nivel en la toma de decisiones. Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa. En función de la norma transgredida, podemos encontrarnos ante diversos tipos de responsabilidad.

El artículo 236.5 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) introducido por Ley 31/2014 de 3 de Diciembre, que entró en vigor el 24 de Diciembre de 2014, establece que “La persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administradora”.

Por lo tanto, en base a este precepto, el representante (persona física) de la persona jurídica administradora será considerado a estos efectos como si personalmente fuese el administrador.

Esta conclusión parece clara cuando se trata de responsabilidad societaria por el incumplimiento de deberes de los administradores recogidos en los arts. 225 y ss de la LSC y en el de responsabilidad por deudas sociales recogido en el art. 367 y concordantes de la LSC (por no haber convocado en plazo la Junta para que acuerde la disolución o no promoverla judicialmente cuando la Junta no la acuerde y/o no solicitar en su caso el concurso de acreedores de la sociedad que administra), ya que si el art. 236.5 LSC no hace ninguna distinción, habrá que concluir que resulta aplicable a todos los supuestos de responsabilidad de administradores recogidos en dicha Ley, entre ellos en el citado art. 367 LSC.

Dicho ello convendrá matizar que al tratarse de una norma sancionadora la aplicación de la misma no podrá ser realizada de forma retroactiva, motivo por el cual la citada responsabilidad entendemos que tan sólo resultará aplicable a aquellos hechos, conductas, incumplimientos o deudas generadas a partir de la entrada en vigor del repetido art. 236.5 LSC, no a las anteriores, ya que lo contrario supondría una infracción de la seguridad jurídica y de la tutela judicial efectiva.

En consecuencia, la responsabilidad prevista en el art. 367 de la LSC sólo podrá ser efectivamente exigida frente al representante de una persona jurídica administradora con relación a las deudas sociales generadas a partir de la entrada en vigor del citado art. 236.5 de la LSC, esto es a partir del 24 de Diciembre de 2014, nunca con relación a las deudas sociales generadas antes de esa fecha.

Y lo mismo ocurrirá respecto de las responsabilidades exigibles (vía acción social o individual de responsabilidad frente a administradores) por el incumplimiento de deberes recogidos en los arts. 225 y siguientes de la LSC, ya que dicho incumplimiento solo podrá ser extensible al representante de la persona jurídica administradora a partir de la entrada en vigor de la norma que la sanciona.

Por el contrario, en el plano de la responsabilidad concursal la tesis que hasta el momento han venido manteniendo tribunales tan señalados como la Sección 28ª de la Audiencia de Madrid y la Sección 15ª de la Audiencia de Barcelona, es que en sede concursal no es aplicable la extensión de responsabilidad prevista en el artículo 236.5 LSC para la persona física representante de la persona jurídica administradora, dado que tal extensión no viene recogida en la Ley Concursal que sin embargo sí sanciona las conductas realizadas por el administrador de hecho.

En consecuencia, puede afirmarse que la responsabilidad exigible dentro del concurso de acreedores a la persona física representante de la persona jurídica administradora, por haber causado o agravado la insolvencia o por cualquiera otra de las conductas recogidas en los arts. 165 y 165 de la Ley Concursal, habrá que vehiculizarla a través de la figura del administrador de hecho recogida en el art. 165.1 de esta Ley, dado que de momento –y aunque resulte difícil de justificar, existiendo de hecho doctrina muy autorizada que viene a afirmar que la responsabilidad concursal es responsabilidad societaria, solo que aplicada en el ámbito del concurso y con sus propias particularidades- la jurisprudencia disponible se inclina por entender que el art. 236.5 de la LSC despliega sus efectos en el ámbito societario de la responsabilidad de los administradores, pero no se ha hecho extensivo a la responsabilidad concursal.

Responsabilidad fiscal

La normativa tributaria establece un sistema de derivación de la responsabilidad, determinando que se podrán declarar responsables de la deuda tributaria, junto a los sujetos pasivos o deudores principales, a otras personas, solidaria o subsidiariamente. La responsabilidad será siempre subsidiaria salvo que algún precepto legal establezca expresamente lo contrario.

La diferencia entre estos dos tipos de responsabilidad radica en que mientras que al responsable solidario se le puede exigir el cobro de la deuda en cualquier momento, sin necesidad de haber agotado previamente la acción de cobro contra el deudor principal, frente al responsable subsidiario es necesaria la previa declaración de fallido, esto es que la Administración declare la insolvencia así como la inexistencia de bienes embargables, tanto del deudor principal como de los posibles responsables solidarios.

Por tanto, la responsabilidad del administrador puede hacerle responder con su patrimonio personal de deudas de la sociedad que administra. Es el caso de deudas tributarias, en las que Hacienda intentará ampliar la responsabilidad del administrador reclamándole la deuda si la sociedad no puede pagar por no tener suficientes bienes o estar disuelta en ese momento.

Con relación a la responsabilidad de los administradores, podemos distinguir:

La responsabilidad subsidiaria por la comisión de infracciones tributarias: Los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones.

Su responsabilidad también se extenderá a las sanciones. Se tiene que intentar cobrar primero del responsable principal (la sociedad), y sólo en el caso de que resulte imposible se puede perseguir al responsable subsidiario (el administrador).

Responsabilidad subsidiaria por cese de la actividad: Serán responsables los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.

Responsabilidad solidaria de quienes sean causantes o colaboren activamente en la realización de una infracción tributaria: Hay otros casos en los que Hacienda puede ir directamente contra el administrador sin intentar cobrar antes de la sociedad. Estaríamos ante una responsabilidad del administrador solidaria ya que Hacienda puede elegir a quién reclamar. Esto sucede si el administrador participa en la ocultación o transmisión de bienes de la sociedad para intentar evitar que pague la deuda.

En cuanto al plazo de que dispone la Agencia Tributaria para hacer valer la responsabilidad del administrador, este es de cuatro años contados a partir de la fecha en que finaliza el plazo voluntario para el pago de la deuda.

Responsabilidad penal

La reforma del Código Penal, en vigor desde el 1 de julio de 2015, establece el deber de los administradores sociales de adoptar y ejecutar modelos eficaces de vigilancia y control para la prevención de delitos, cuyo cumplimiento exime de responsabilidad penal a la sociedad (Modelo de Prevención de Delitos).

La reforma traspasa a las empresas la responsabilidad penal por los delitos cometidos “en nombre o por cuenta de éstas y, en su beneficio, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho”. Asimismo hay responsabilidad si el delito lo cometen personas subordinadas a estos representantes o administradores por causa de “no haberse ejercido sobre ellos el debido, control atendidas las concretas circunstancias del caso”. La responsabilidad subsiste aunque no se pueda individualizar la persona física que cometió la acción delictiva.

Hay que tener en cuenta que la responsabilidad penal de la sociedad puede ser exigible respecto de delitos medioambientales, revelación de secretos, contra la propiedad intelectual o industrial, transacciones internacionales, estafa, insolvencia punible, blanqueo de capitales, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, daños informáticos, etc.

De este modo, los administradores de hecho o de derecho responderán penalmente, aunque no concurran en ellos las condiciones para poder ser imputados penalmente, si tales condiciones se dan en la persona jurídica (sociedad) en cuyo nombre o representación actúan.

Del mismo modo serán imputados penalmente los representantes legales, administradores de hecho o de derecho que omitan la adopción de medidas de vigilancia o control de prevención de delitos en la empresa. Estas penas pueden consistir en penas de prisión, multa e inhabilitación profesional.

Los administradores societarios responderán por:

- Actos realizados dolosa o imprudentemente.

- Actos realizados por acción u omisión.

- Actos realizados por sí mismos o a través de otros en autoría mediata.

Responsabilidad mercantil

De acuerdo con la Ley de Sociedades de Capital, los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa.

Los deberes de los administradores se pueden resumir en cumplir con la Ley y los Estatutos; deber de lealtad, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad; deber de discrecionalidad empresarial, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, guardar secreto, aún después de cesar en el cargo; actuar con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal.

El no cumplimiento de estos deberes pueden conllevar el que el administrador pueda tener que indemnizar el daño causado al patrimonio social con sus bienes propios, y devolver a la sociedad el daño patrimonial causado.

La legitimación para llevar a cabo la acción social de responsabilidad compete, de forma sucesiva a:

1. Junta General, que puede adoptar el acuerdo en cualquier sesión aunque no esté en el Orden del día, siempre que no se opongan accionistas con, al menos, el 5% del capital social o participaciones de la sociedad.

2. Los accionistas que representen un 5% de participación en la empresa pueden entablar conjuntamente la acción en los siguientes supuestos:

- Los administradores no convocan la Junta solicitada a tal fin,

- Cuando el acuerdo de la Junta haya sido contrario a la exigencia de responsabilidad,

- Cuando haya transcurrido 1 mes desde el acuerdo de la Junta sin que se haya entablado efectivamente la acción.

3. Los acreedores de la sociedad pueden entablar la acción social de responsabilidad siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para satisfacer sus créditos, y cuando la acción de responsabilidad no haya sido ejercitada ni por la Sociedad ni por los accionistas.

Responsabilidad laboral y de Seguridad Social

A diferencia de otras disciplinas jurídicas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social no regula, de una forma específica, la forma de exigir responsabilidades a los administradores de las sociedades mercantiles en los casos de impagos de deudas laborales (salariales, indemnizatorias...) o de Seguridad Social (cotizaciones, mejoras voluntarias, recargos de prestaciones...), lo que ha llevado a los Tribunales a declarar plenamente aplicable en dicho ámbito lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital.

Como hemos visto anteriormente, la Ley de Sociedades de Capitales establece que “Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa.”

En el ámbito laboral, la responsabilidad de los administradores tiene su base en el hecho de que éstos asumen tareas y responsabilidades de dirección y organización junto con el empresario.

Administradores de hecho y de derecho

La Ley incluye también entre los responsables de la sociedad no sólo al administrador en sentido estricto (de derecho) sino también al administrador de hecho, que sin figurar como administrador de la sociedad ejecuta y toma las decisiones, como por ejemplo: administrador con cargo caducado; directores generales, apoderados generales y gerentes; representantes personas físicas de administradores personas jurídicas; o testaferros (personas que figuran como administradores únicos, pero que en realidad no ejercen como tales, ya que hay una segunda persona en la sombra que es quien realmente gestiona la sociedad).

En estos casos de duda, es posible promover acciones denominadas de “levantamiento del velo”, que se llevarán a cabo para descubrir quién es realmente la persona que dirige la sociedad.

Declaración de la renta 2017: El banco me ha devuelto dinero por cláusulas suelo ¿cómo tributan?

Fri, 27 Apr 2018 18:35:29 GMT

* Los consumidores no deben incluir la compensación en la declaración de la renta pero sí las costas

* Solo quien se beneficiaria de una deducción desde 2013 debe regularizar su situación fiscal

Comienza la campaña de la renta del ejercicio 2017 . Los españoles tienen hasta el próximo 2 de Julio para presentar su declaración ante la Agencia Tributaria y una de las dudas que pueden asaltar a muchos contribuyentes es cómo deben tributar las compensaciones recibidas de la banca por la aplicación de cláusulas suelo opacas en sus hipotecas.

La campaña de este año será la primera que afecte directamente a las indemnizaciones pactadas mediante el mecanismo de negociación extrajudicial que el Gobierno puso en marcha en enero de 2017, después de que el Tribunal de Justicia de la UE aclarara que las entidades deben devolver con retroactividad total todo lo cobrado por cláusulas que no sean transparentes.

Como resultado, durante el año pasado la banca acordó devolver más de 2.000 millones de euros a sus clientes mediante esta vía. Sin embargo, la respuesta solo fue positiva para cerca de cuatro de cada 10 casos de los más del millón de reclamaciones recibidas.

Muchos de quienes no lograron ser resarcidos por este mecanismo acudieron a la vía judicial, lo que obligó al Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y al Ministerio de Justicia a poner en marcha un juzgado especializado en materia hipotecaria por cada provincia (y otro en cada una de las principales islas de Canarias y Baleares).

En solo seis meses, estas nuevas sedes recibieron 153.957 demandas y dictaron 9.326 sentencias, de las que el 98,3% fueron favorables a los clientes. Aunque estos juzgados abordan también hipotecas multidivisa, reparto de gastos hipotecarios o intereses de demora, el grueso de casos aborda las cláusulas suelo.

Así, quienes han recibido una compensación de su entidad financiera por las cláusulas suelo de su hipoteca, bien por la vía negociada o bien por sentencia judicial, deben tener claro cómo reflejarlo en su declaración de la renta.

· ¿Tributan las devoluciones por cláusulas suelo?

No. Por regla general, el contribuyente no tiene que declarar como ingresos las cantidades que su banco le ha devuelto por lo cobrado en aplicación de cláusulas suelo, tampoco los intereses generados que debe abonarle como indemnización. Así lo estableció el Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo que articulaba el mecanismo de negociación extrajudicial.

· ¿No hay que reflejar el resultado de la devolución en la declaración en ningún caso?

Existen excepciones. Aunque el dinero devuelto y los intereses no tienen por qué figurar, sí que tendrán impacto en la declaración las costas judiciales, si el juez obliga a la entidad a abonarlas al cliente. Además, el contribuyente que se dedujo por la vivienda deberá regularizar su situación fiscal si le aplican la devolución retroactiva de lo pagado por la cláusula suelo.

· En caso de haber logrado la compensación por vía judicial, ¿qué ocurre con las costas?

Si la sentencia judicial condena a la entidad al pago de costas al cliente, este sí deberá incluir esta cantidad en la declaración de la renta que presente como ganancia patrimonial en la base imponible general, aclaran desde la organización de consumidores OCU.

· ¿Qué pasa si el contribuyente se benefició de deducciones por la compra de vivienda?

Cuando el contribuyente se hubiera beneficiado en su momento de una deducción por inversión en vivienda habitual o de deducciones autonómicas por las cantidades percibidas por lo abonado en aplicación de cláusulas suelo, el beneficiario de la compensación perderá el derecho a la deducción correspondiente a ese montante.

· ¿Qué deducciones por la compra de vivienda habitual se ven afectadas?

Dada la prescripción de irregularidades fiscales tras cuatro años, los contribuyentes solo deberán corregir las deducciones anuladas de los ejercicios 2013 en adelante. Además, hay que tener en cuenta que el límite de deducción es sobre una base máxima de 9.040 euros al año, con lo que en algunos casos las cantidades recuperadas no afectarán al cálculo de la deducción obtenida.

· ¿Cómo se regulariza la situación si la deducción queda invalidada?

El contribuyente que en 2017 lograra una sentencia, laudo arbitral o acuerdo con la entidad para recuperar lo abonado por cláusulas suelo y se hubiera deducido esa cantidad en su día deberá incluir los importes deducidos en la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de esta campaña. Para ello deberá rellenar las casillas 524 y 526 de la declaración, sin necesidad de completar las casillas 525 y 527 correspondientes a los intereses de demora que haya percibido. También deberá marcar las casillas 453 y 454.

· ¿Hay forma de evitar la regularización fiscal?

Sí. Si la devolución de lo pagado por cláusulas suelo no se realiza en efectivo, sino que se acuerda con la entidad restar la cuantía del capital pendiente de amortizar de la hipoteca, el contribuyente no tendrá que regularizar las deducciones de las que se beneficiara por estos importes. Sin embargo, conviene recordar que restar este monto reducirá la posibilidad de disfrutar de parte de las deducciones futuras.

· ¿Y si el contribuyente se dedujo los gastos por alquiler o actividad económica?

Si el receptor de la compensación por cláusulas suelo trató en su día este montante como gasto deducible de los rendimientos del capital inmobiliario (alquileres) o por actividades económicas, sí que deberá presentar una declaración complementaria por cada ejercicio afectado. La documentación debe presentarse en la primera campaña de la renta tras el fallo, o acuerdo favorable obtenido. En todo caso, el contribuyente estará exento de intereses de demora, sanciones o recargos.

· ¿Cómo cambia la situación para quien ya declaró la compensación recibida por sentencia judicial antes de 2017?

Si el consumidor ya declaró los ingresos obtenidos por una compensación por cláusulas suelo en años anteriores y no se benefició del tratamiento fiscal aprobado en enero de 2017, podrá instar la rectificación de sus autoliquidaciones solicitando la devolución de los intereses de demora abonados y restando de los ingresos declarados los intereses indemnizatorios recibidos.